La acción de inconstitucionalidad y la seguridad nacional en el marco del debate

Por: Leticia Villeda Suárez.

El robo de combustible y la simulación fiscal no son fenómenos independientes, sino dos caras de un mismo negocio criminal, como lo demuestra el reciente operativo realizado el pasado mes de abril, por parte de la Fiscalía General de la República (FGR), que desarticulo una red de huachicol ligada al Cartel Jalisco Nueva Generación (CJNG), donde por un lado extraía hasta 1.5 millones de litros de hidrocarburo por semana, y por el otro lado, de manera paralela, controlaba la operación de una estructura de más de 40 empresas fachada dedicadas a simular operaciones logísticas y energéticas, cometiendo delitos de índole fiscal que son conocidos como “petrofacturación”.

Estos delitos duales, que implican el robo de combustible y la “petrofacturación”, son el tema que abordaremos a continuación en el presente artículo, en el marco de una revisión que hizo la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), sobre la conexión entre los delitos fiscales y la seguridad nacional cuando resolvió la acción de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada¹ —cuyo engrose se publicó el año pasado— y de qué dejó sin resolver.

El referido asunto resolvió entre otras cuestiones, si los delitos fiscales de mayor cuantía podían calificarse como amenazas a la seguridad nacional. El decreto de noviembre de 2019 había incorporado esa calificación al artículo 5, fracción XIII, de la Ley de Seguridad Nacional, con el efecto práctico de habilitar la prisión preventiva oficiosa vía artículo 19 constitucional.² Impugnado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y un grupo de senadores, el decreto fue declarado inválido por la SCJN por fraude a la Constitución —el legislador ordinario no puede expandir por ley secundaria lo que el artículo 19 reserva al Poder Revisor de la Constitución— y porque los delitos fiscales analizados en abstracto no encajan materialmente en el concepto de seguridad nacional: la afectación a los ingresos tributarios, sostuvo la Corte, no equivale a una amenaza a la existencia del Estado, pues los recursos fiscales son una fuente de financiamiento entre varias otras.

Este texto sostiene que ese razonamiento, aunque constitucionalmente correcto en su metodología, tiene un punto ciego cuando se examina a la luz del huachicol, fenómeno en el que los delitos fiscales contemplados en el Código Fiscal de la Federación (CFF) operan como tipos auxiliares de un esquema mucho más amplio, y respecto del cual los controles volumétricos constituyen, hoy, el instrumento de detección y prueba más relevante.

El punto central de este debate es que el huachicol no se sostiene sin una capa de legalidad fiscal aparente; el combustible sustraído necesita facturas que simulen su adquisición legítima para poder venderse en el mercado formal o, en una acepción más coloquial, se requiere lavar su procedencia; es decir, acreditar el Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS) y generar utilidades declarables. 

Esta simulación está tipificada en el artículo 113 Bis del CFF, junto con el contrabando y su equiparado (arts. 102 y 105), la defraudación fiscal y su equiparada (arts. 108 y 109), y la responsabilidad de directores y administradores que ordenan o autorizan estas conductas (art. 111). El 113 Bis fue impugnado de manera independiente a su inclusión en el catálogo de seguridad nacional, y la Corte no encontró vicios de taxatividad ni de proporcionalidad en su redacción; lo que invalidó fue exclusivamente el tratamiento procesal agravado derivado de su calificación como amenaza a la seguridad nacional. 

Ninguno de estos delitos es exclusivo del huachicol, existen y se aplican en industrias que no tienen relación alguna con los hidrocarburos. Pero en este contexto específico adquieren una dimensión que la Corte no analizó: no son evasión fiscal aislada, sino el mecanismo que hace viable, como negocio sostenido en el tiempo, la sustracción de un activo estratégico de la Nación.

Esa distinción entre el delito fiscal genérico y el delito fiscal que opera como auxiliar del huachicol —la que la Corte no trazó al resolver en abstracto— tiene una correlación técnicay probatoria concreta: los controles volumétricos, que son el instrumento mediante el cual esa distinción se hace operativa y verificable. La obligación –prevista en el artículo 28, fracción I, inciso d) del CFF y desarrollada en la Resolución Miscelánea Fiscal– no se limita a quienes participan en la cadena de suministro de hidrocarburos: alcanza también a los llamados sujetos obligados por usos propios, es decir, a cualquier persona física o moral que consuma o almacene hidrocarburos o petrolíferos para su propia operación, sin participar en su venta. Esta extensión revela que el ente regulador identificó que el riesgo de huachicol no se agota en la cadena de suministro, sino que puede penetrar en cualquier punto de la economía donde se consuma el hidrocarburo como insumo, ampliando considerablemente la escala del fenómeno que la Corte trató como un problema fiscal acotado. 

En ambos casos, el mecanismo es el mismo: el sistema certificado genera un registro continuo e inviolable del volumen que ingresa, se almacena y se consume o despacha, y cuando ese registro evidencia discrepancias sistemáticas respecto de lo declarado, la diferencia —salvo error técnico verificable— es evidencia de que el hidrocarburo involucrado tiene una procedencia ilícita. Los registros del sistema certificado constituyen, además, prueba pericial de primer orden para acreditar esa distinción en los procesos penales conexos, tanto bajo el CFF como bajo la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en materia de Hidrocarburos (LFPSDCMH).

Esto introduce un matiz necesario en la ecuación económica que la Corte utilizó para descartar la conexión con la seguridad nacional. Según declaraciones de Francisco Barnés de Castro —expresidente del Observatorio Ciudadano de Energía— el huachicol, sumando el valor del hidrocarburo robado y los impuestos no recaudados, generó pérdidas combinadas para PEMEX y la SHCP superiores a 32,250 millones de dólares durante el sexenio de López Obrador: 17,300 millones por robo directo del hidrocarburo y 14,950 millones por IVA e IEPS no recaudados.³ Solo en 2025, el mismo Observatorio estimó pérdidas adicionales de 123,000 millones de pesos —56,000 millones para Pemex y 67,000 millones para la hacienda pública—, lo que confirma que el fenómeno no se ha desacelerado.⁴

No todo ese monto es atribuible a la dimensión fiscal del fenómeno: una parte corresponde al robo físico del hidrocarburo, perseguible bajo la LFPSDCMH con independencia de cualquier simulación fiscal. Pero la porción que sí depende de la factura apócrifa y de los demás tipos del CFF no es marginal, al contrario, es un eslabón fundamental, ya que es precisamente la que permite monetizar el robo y sostenerlo como negocio en el tiempo. Es esa porción —no el monto agregado completo— la que la Corte no aisló ni valoró al sostener que la afectación a los ingresos tributarios no equivale a una amenaza a la existencia del Estado. La Corte tenía razón respecto de la evasión fiscal genérica, pero el punto ciego está en no haber distinguido el caso específico en que el delito fiscal es el mecanismo de lavado de un activo estratégico de la Nación; que, en caso de no detenerse, termina primero por ser una fisura en las finanzas públicas que incluso puede llegar al grado de erosionar la capacidad misma del Estado para mantener la gobernabilidad. Sin mencionar el impacto como una de los principales fuentes financieras del crimen organizado.

Esto no implica que la solución correcta fuera la calificación genérica que el legislador de 2019 intentó introducir, indiferenciada entre cualquier delito fiscal de cierta cuantía y los delitos fiscales conexos específicamente al huachicol. 

A nuestro juicio, es precisamente esa generalidad la que hizo a la calificación más vulnerable al escrutinio constitucional: equiparar la defraudación fiscal de cualquier industria con una amenaza a la seguridad nacional es una proposición distinta —y considerablemente más débil— que sostener esa equiparación para los delitos fiscales que sirven de mecanismo de lavado al robo de un activo estratégico de la Nación. Esta es una lectura propia sobre las razones del fracaso de la reforma, no una conclusión que la propia sentencia desarrolle en esos términos.

Pero sí sugiere que la tendencia legislativa a tratar este fenómeno como un problema de seguridad nacional —frenada en sus instrumentos por la AI 130/2019, pero no en su lógica subyacente— responde a una realidad que el análisis constitucional abstracto no capturó en su totalidad. 

Las cifras más recientes sobre el impacto del huachicol indican que el legislador tendrá razones para volver sobre el tema, y el reto será diseñar un tratamiento diferenciado para los delitos fiscales auxiliares del huachicol que no se desborde de los márgenes constitucionales que la propia AI 130/2019 trazó con claridad. Eso podría requerir, en última instancia, no una reforma legal sino una reforma al propio artículo 19 constitucional.

Mientras tanto, los controles volumétricos son el instrumento disponible: no dependen de calificaciones legislativas que la Corte pueda invalidar, no requieren reforma al artículo 19, y no generan las tensiones con la presunción de inocencia que llevaron a la sentencia. Su fortalecimiento técnico y su articulación operativa con la FGR son, en ese sentido, una respuesta institucional disponible hoy, sin esperar a que la discusión constitucional sobre seguridad nacional encuentre un nuevo equilibrio.