Los MASC no privatizan la justicia: dialogar también puede combatir la corrupción

Por: Mtro. Luis Enrique Osuna Sánchez

Los mecanismos alternativos de solución de controversias parecen despertar una reacción muy peculiar cuando los trasladamos al derecho administrativo. Mientras su aplicación en otras materias como la penal, la familiar, la civil, la mercantilo la laboral es vista con cierta normalidad, la solamencion de su aplicación en conflictos administrativos despierta cierta resistencia, un sospechosismoreactivo acompañado de menciones genéricas sobre negociaciones de la ley, renuncias al interés público o supuestas formas de privatizar la justicia.

Entiendo hasta cierto punto la legitimidad de esas preocupaciones, sobre todo en un país que ha sufrido actos de corrupción y decisiones públicas tomadas sin transparencia. Sin embargo, no deja ser incorrecto que esa resistencia se construya sobre una falta de entendimiento y revisión seria del modelo de MASCvigente en nuestro país.

Basta con leer la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, especialmente su capítulo octavo, que regula a la justicia administrativa para entender que no seentregan expedientes públicos a despachos privados, ni se crean grupos externos con facultades para frenarinvestigaciones, así como tampoco se sustituyen a autoridades administrativas, a la Fiscalía General de la República, a la Unidad de Inteligencia Financiera, a la Secretaría Anticorrupción y Buen Gobierno, a los órganos internos de control, o a nuestros tribunales. Afirmarlo con esa ligereza implica confundir la función de facilitar un diálogo con la facultad de decidir sobreun asunto. La diferencia no es menor, es básica y esencial.

En el Centro Público de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, los procedimientos son conducidos por personas facilitadoras servidoras públicas certificadas, capacitadas y sujetas a responsabilidades administrativas. No existe ningún despacho involucrado en la atención de los asuntos, ni participan en la elaboración de las soluciones jurídicas que pudieran alcanzarse, las soluciones las construyen directamente las partes. Las funciones de facilitación, revisión técnica y atención jurídica corresponden al personal institucional.

La persona facilitadora no representa a la autoridad ni al ciudadano. Tampoco actúa como abogada de alguna de las partes. Su tarea consiste en conducir el procedimiento con neutralidad, ayudar a que las personas comprendan mejor su conflicto y propiciar que busquen soluciones viables dentro de la ley. No puede ordenar la conclusión de una investigación, nideclarar la inexistencia de una responsabilidad, ni imponer un convenio o dictar una resolución. Si las partes no alcanzan por si mismas un acuerdo, el procedimiento administrativo o jurisdiccional continúade nuevo.

En otras palabras, los MASC no eliminan la justicia tradicional, la complementan. Como he mencionado, el juicio contencioso administrativo es indispensable para controlar la legalidad de los actos de autoridad. Las investigaciones y los procedimientos sancionadores también lo son para determinar responsabilidades. Lo que comienza a cambiar es la idea de que toda controversia pública, sin importar su naturaleza, debe sufrir años de confrontación antes de encontrar una solución vía sentencia.

México tampoco está experimentando con mecanismos extraños. Estados Unidos, Canadá, España, Francia, Italia, Australia, Nueva Zelanda, Japón, Argentina y Perú, entre otros países, han incorporado mecanismos de mediación, conciliación, negociación o solución temprana de controversias dentro de distintas áreas de sus sistemas jurídicos. Su aplicación no se limita a los conflictos entre particulares. También existen experiencias en materia fiscal, comercio exterior, regulatoria y administrativa.

Lo diré más claro, el diálogo institucional es perfectamente compatible con el derecho público, de hecho, es el cause humano natural. La autoridad no pierde fuerza por escuchar, explicar o revisar una controversia antes de llevarla hasta sus últimas consecuencias. La autoridad continúa obligada por el principio de legalidad y sólo puede transigir respecto de aquello que el orden jurídico permite.

En nuestro país ya contamos con una experiencia previa. Desde 2014, los acuerdos conclusivos permiten que las autoridades fiscales y los contribuyentes aclaren diferencias surgidas durante el ejercicio de facultades de comprobación, con la intervención de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente. La existencia de ese procedimiento no convirtió la recaudación en un asunto privado ni privó al Estado de sus facultades tributarias, lo que hizo fue crear un espacio técnico e institucional para revisar hechos, aclarar posiciones y, cuando es posible evitardentro de la legalidad una controversia jurisdiccionalde años.

Ahora, en la justicia administrativa, a diferencia entre las disputas entre particulares, el modelo tiene límites especiales, ya que no todo puede ni debe negociarse. Hay facultades regladas, derechos indisponibles, intereses colectivos y decisiones de orden público que necesariamente deben permanecer fuera de cualquier acuerdo. Deben además protegerse derechos de terceros y evitarse acuerdos desproporcionados. Cuando el mecanismo se desarrolla durante un juicio, la persona magistrada conserva el control de legalidad y debe revisar el convenio antes de aprobarlo.

Por ello, el debate no consiste en preguntar si la autoridad debe cumplir la ley o dialogar, la frase que ahora importa es: “debe cumplir la ley al dialogar”. La legalidad no desaparece de la mesa, sino que establece sus límites y determina hasta dónde pueden llegar los involucrados en un conflicto.

Existe además una posibilidad que merece atendersecon más profundidad. Los MASC y las prácticas restaurativas pueden convertirse, bajo una regulación adecuada, en herramientas para fortalecer el combate a la corrupción. No para negociar la impunidad ni para sustituir investigaciones y sanciones, sino para conseguir resultados que el modelo exclusivamente punitivo no siempre alcanza, la reintegración ética de los servidores públicos.

Quien ha trabajado con expedientes de responsabilidad administrativa sabe que obtener una resolución sancionadora puede tomar años. Al final puede imponerse una inhabilitación, una multa o alguna otra consecuencia jurídica y, aun así, el patrimonio desviado no regresa siempre al Estado, la persona responsable no reconoce el daño causado y las condiciones institucionales que permitieron la conducta permanecen intactas. No cambio mucho en la realidad y a la corrupción permanece casi intacta. Aquello del “castigo ejemplar” de poco ha servido en la realidad. 

Entonces, ¿Puede considerarse exitosa una política anticorrupción que sanciona a una persona, pero no recupera lo robado, no repara el daño y no evita que la misma conducta vuelva a repetirse?

Las prácticas restaurativas centran su atención en esos aspectos. Buscan que exista reconocimiento de los hechos y de la responsabilidad, que el daño sea reparado, que los recursos públicos regresen, que se identifiquen las causas que hicieron posible la conducta y que se establezcan compromisos verificables de no repetición. Ello no significa sustituir la sanción por una disculpa. Significa algo más profundo, la respuesta del Estado puede ser sancionadora y restaurativa al mismo tiempo. Es decir, se puede sancionar y al mismo tiempo recuperar recursos, reparar consecuencias y prevenir reincidencia.

Por supuesto, no todos los casos son susceptibles de este tratamiento. Además de que las reglas vigentesno permiten, de momento, llevar cualquier falta administrativa a un mecanismo alternativo. Por ello, serequeriría definir con especial cuidado los supuestos, las etapas, la intervención de las autoridades investigadoras y resolutoras, el control de legalidad, la transparencia de los resultados y las consecuencias del incumplimiento. Es parte de la evolución y de la transformación, es parte de llevar a los MASC al siguiente nivel, siempre con conocimiento adecuado del sistema y no solo partiendo de la lógica.

Ese especial prudencia, en la que coincido, no debe traducirse en cerrar la puerta sin siquiera hacer un análisis serio, bajo la idea de que todo diálogo equivale a impunidad, ya que estaríamos renunciandoa una herramienta que puede ayudar a producir mejores resultados públicos. La corrupción no se combate solo con sanciones, debemos superar esa errónea idea. La corrupción también se combate midiendo cuánto dinero se recuperó, qué daño fue reparado, qué información permitió esclarecer otros hechos y qué cambios se hicieron para que la conducta no se repitiera. La corrupción se combate transformando al servidor público responsable y dotándolo de nuevas herramientas para que no reproduzca las conductas por las que fue sancionado.

Los MASC no son una herramienta para que las autoridades dejen de cumplir con sus atribuciones, por el contrario, son una forma distinta de ejercer su competencia cuando la ley abre un espacio para ello. Los mecanismos no son una justicia menor, ni un trámite para concluir expedientes con más rapidez, mucho menos son una concesión frente a la ilegalidad. Bien entendidos, los MASC exigen personas facilitadoras preparadas, un análisis jurídico serio, controles institucionales y una comprensión especializada de aquello que puede y de aquello que no puede negociarse.

Por eso es necesario discutirlos con seriedad, no a partir de escenarios inexistentes. En el modelo público de justicia administrativa no hay despachos privados resolviendo asuntos del Estado. Hay personas facilitadoras servidoras públicas debidamente certificadas que conducen procedimientos de diálogo, mientras las autoridades y los tribunales mantienenintactas sus facultades.

El juicio contencioso administrativo sigue siendo necesario y la sanción debe imponerse cuando corresponda. Pero una justicia pública exclusivamente adversarial termina dejando fuera otras formas de proteger el interés colectivo. El Estado también debe saber escuchar, corregir a tiempo, recuperar lo perdido, reparar el daño y evitar que vuelva a suceder.

Porque una sentencia no siempre significa resolver el problema que originó el conflicto, ni implica necesariamente modificar la conducta antijuridica que en el futuro puede replicarse. Y en materia de corrupción, una resolución puede ser jurídicamente ejemplar, pero seguirá siendo materialmente insuficiente si aquello que le fue despojado a la sociedad jamás se le regresa.