Los mecanismos alternos de solución de controversias y el combate al lavado de dinero
Por: De Jorge Isaac Lagunes
Es una realidad innegable el reclamo de justicia en México. Ello permite evidenciar que, no obstante, las adecuaciones normativas procedimentales e incluso la creación y apertura de nuevos tribunales, ello se encuentra superado ante la exigencia social de acceso a una justicia pronta, completa e imparcial. Como muestra de lo anterior, puede citarse una característica que se encuentra plenamente corroborada a través de las estadísticas que al respecto se llevan por las instancias del Poder Judicial Federal; la apertura de un nuevo Juzgado de Distrito o de un Tribunal Colegiado no reduce la carga de trabajo en los órganos ya existentes y, mucho menos, se convierte el de reciente apertura en un canal de desahogo eficaz para solventar el reclamo apuntado.
Frente a lo anterior, encontramos que en la reforma constitucional de 2008 se incluyeron en el artículo 17 de la Carta Magna los mecanismos alternativos de solución de controversias, con el objeto de paliar la exigencia de justicia indicada, al sostener que a través de éstos se obtienen soluciones menos onerosas, más oportunas y que reducen la falta de consenso propia de la vía jurisdiccional, al ser evidente que privilegian las soluciones en función de los intereses y necesidades de las partes, en un ambiente de colaboración.
Asimismo, se construyeron procedimientos diseñados para permitir que las partes enfrentadas en un conflicto puedan encontrar una solución sin necesidad de tener que acudir a un proceso jurisdiccional tradicional.
Para dar sentido a lo anterior, se expidió la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, la cual constituye un ordenamiento de observancia general en todo el territorio nacional, y en el que se define a los mencionados mecanismos como procedimientos no jurisdiccionales cuyo objeto consiste en propiciar la avenencia entre las partes, de manera voluntaria, pacífica y benéfica para ambas, a través de las concesiones recíprocas en una controversia o conflicto presente o futuro.
Si bien, en un primer momento podría estimarse alejado de todo imperativo impuesto con el objeto de prevenir la comisión de cualquier conducta ilícita y, en particular, las relacionadas con operaciones con recursos de procedencia ilícita, resulta evidente que ante la dinámica social y el avance por parte de los grupos criminales en el empleo de distintos medios para ocultar el origen y destino de los recursos económicos con los que operan, se estima necesario prever la posibilidad real de que, a través de los mecanismos alternativos, se llegue a financiar diversidad de actividades antijurídicas.
Observando lo anterior, la mencionada ley general estableció que los convenios y los actos que deriven de la celebración de alguno de los mecanismos alternativos previstos en la norma, por parte de las personas facilitadoras, deberán de cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
Lo anterior guarda correspondencia con lo previsto en dicha ley federal, al verificarse que en ésta se consideran actividades vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en los términos del propio ordenamiento los actos que realicen las personas facilitadoras públicas y privadas a que se refiere Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, expresamente indicadas en la fracción XII, apartado A, del artículo 17 de la ley federal en comento.
Para estar en posibilidad de entender el porqué de la necesidad de considerar los actos que realizan las personas facilitadoras, en el desarrollo de sus funciones al conocer de algún mecanismo alternativo de solución de controversias como una actividad vulnerable susceptible de ser indebidamente utilizada para realizar acciones vinculadas con delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, delitos relacionados con éstos o el financiamiento de organizaciones delictivas, se estima oportuno identificar algunos aspectos generales sobre todo relevantes de la mencionada ley.
Así, encontramos que constituyen mecanismos alternativos de solución de controversias, de manera enunciativa y no limitativa a la negociación colectiva, la mediación, la conciliación y el arbitraje distinguiéndose entre sí, entre otros aspectos, por la intervención o no de terceras personas ajenas a la controversia y la facultad de éstas para intervenir e incluso decidir una solución al problema planteado.
Destacando que los mecanismos que prevé la mencionada ley general son aplicables por conducto de personas facilitadoras en el ámbito público y privado, así como personas abogadas colaborativas certificadas para dichos efectos por los poderes judiciales, quienes tendrán fe pública para la celebración de los convenios que firmen las partes, para certificar las copias de los documentos que se agreguen y para expedir copias certificadas de los convenios y demás documentos que se encuentran resguardados en su archivo. Observando de la propia ley, que los convenios firmados por las partes y suscritos por la persona facilitadora que cumpla con los principios establecidos y las obligaciones previstas, a partir de su registro e inscripción en el sistema correspondiente tendrán efectos de cosa juzgada y, por ende, los actos y acuerdos que deriven de ellos deberán cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Recursos de Procedencia Ilícita.
En ese sentido, y por los efectos que producen, el legislador federal consideró necesario contemplar a dicha actividad alterna como obligada a respetar el ordenamiento expedido para proteger el sistema financiero y la economía nacional, al establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita, buscando con ello afectar las estructuras delincuenciales mediante la implementación de reglas orientadas a recabar elementos útiles para investigar y perseguir los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita y con las estructuras financieras de las organizaciones delictivas, así como evitar el uso de los recursos para su financiamiento.
Por ello, observamos que la propia ley federal identifica como actividades vulnerables y, por ende, objeto de identificación a aquellas que realicen las personas facilitadoras públicas y privadas a que se refiere a Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, identificadas en el apartado A de la fracción XII del artículo 17 del ordenamiento federal invocado.
Entre éstas se encuentran las relativas a la transmisión y constitución de derechos reales sobre inmuebles, salvo las garantías que se constituyan en favor de instituciones del sistema financiero u organismos públicos de vivienda; el otorgamiento de poderes para actos de administración o dominio otorgados con carácter irrevocable; la constitución de personas morales y su modificación patrimonial derivada de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión; la compra de acciones y partes sociales; la constitución o modificación de fideicomisos traslativos de dominio o de garantía, salvo los constituidos para garantizar algún crédito a favor de instituciones del sistema financiero u organismos públicos de vivienda; así como el otorgamiento de contratos de mutuo o crédito, con o sin garantía en los que el acreedor no forme parte del sistema financiero o no sea un organismo público de vivienda, destacándose que en algunas de dichas actividades se requerirá verificar el valor de la operación y en otras no.
Se trata de actos sujetos al aviso a que se refiere la mencionada ley general, por el riesgo con el que se llevan a cabo, al existir la probabilidad de que puedan ser utilizadas para realizar actos u operaciones mediante los cuales se pudiesen actualizar los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los delitos relacionados con éstos y con las estructuras financieras de las organizaciones delictivas, así como evitar el uso de los recursos para su financiamiento. Por ello, frente a la realización de alguna de dichas actuaciones por parte de las personas facilitadoras, la ley federal establece el imperativo de presentar el aviso respectivo ante las instancias correspondientes de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Observando además, que quienes realicen las actividades vulnerables indicadas tendrán, entre otras, las siguientes obligaciones: identificar y conocer de manera directa a las personas clientes o usuarias con quienes desahoguen un mecanismo alternativo de solución de controversias, requiriendo copia de los documentos oficiales correspondientes; para los casos en que se establezca una relación de negocios solicitarán a éstos; la información sobre su actividad u ocupación como cuando la persona usuaria sea una persona moral, fideicomiso u otra figura jurídica deberán recabar documentos u otros medios de identificación que permitan conocer al beneficiario controlador, custodiar, proteger y resguardar la información y evitar la destrucción u ocultamiento de la información de documentación que sirva de soporte para el desarrollo del mecanismo alternativo de que se trate.
Por consiguiente, los facilitadores deben brindar las facilidades necesarias para que se realicen las visitas de verificación respectivas y llevar a cabo una evaluación con un enfoque basado en riesgos que les permite identificar, analizar, entender y mitigar sus riesgos; así como el actuar de las personas usuarias el cual debe de obedecer a un manual de políticas internas que contengan los elementos necesarios para cumplir con las obligaciones previstas en la ley.
Observando que no sólo las personas facilitadoras se encuentran obligadas a respetar la mencionada ley, pues las personas usuarias de los mecanismos deberán de proporcionar la información y documentación necesaria para su cumplimiento.
Destacando que se considerará delito penado con prisión privativa de libertad, a quién proporcione a la persona facilitadora información, documentación, datos o imágenes que sean falsos para ser incorporados en los avisos que aquéllos deban presentar.
Existiendo en la mencionada ley federal y el reglamento que de ella derivan, diversidad de exigencias que deben cumplirse con el objetivo indicado; es decir evitar que al estar frente a actividades consideradas como vulnerables por el riesgo señalado, éstas pueden ser utilizadas para llevar a cabo actos u operaciones constitutivas de los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los delitos relacionados con éstos o el financiamiento de organizaciones delictivas, por ello la autoridad cuenta con los elementos necesarios para su prevención e identificación y de ser el caso sanción, otorgando herramientas y garantías a favor de las personas facilitadoras en el caso de la realización de mecanismos alternativos de solución de controversias en los que se verifiquen los actos u operaciones considerados como vulnerables.
Finalmente, debe concluirse que de las diversas disposiciones legales antes mencionadas, se evidencia la preocupación del estado mexicano por cumplir con las obligaciones pactadas a nivel internacional, con el objetivo de prevenir, investigar y, en su caso, sancionar todas aquellas acciones que, mediante el empleo indebido del sistema financiero mexicano, proporcionen recursos económicos para la comisión de diversas conductas delictivas que en nada abonan a la estabilidad social en nuestro país y mucho menos frente al concierto de las naciones al estar ante un comercio internacional cada vez más creciente, por lo que ante la propia evolución de las conductas criminales a las que se recurra para hacerse de los recursos económicos necesarios para ello; el estado mexicano en uso de sus facultades legítimas observó la necesidad de desarrollar la normativa respectiva, sin desconocer que si bien en tratándose de los mecanismos alternativos de solución de controversias su objetivo fue el de disminuir las altas cargas de trabajo que tienen los tribunales para con ello; lograr que las personas obtuvieran de manera más rápida una solución a su problemática fomentando la cultura de paz, contribuyendo a hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia.
Dicho lo anterior, no puede soslayarse que al encontrarnos frente a una delincuencia que no le importa corromper institución alguna, se estima constitucionalmente válido el establecer diversidad de obligaciones a las personas que participen en dichos medios alternos, con el objetivo legítimo de evitar la comisión y financiamiento de diversas conductas ilícitas, respetando en todo momento los derechos humanos de aquellos al estar expresamente contempladas las acciones a realizar y las consecuencias en el caso de no hacerlas.
