Derecho colaborativo: cuando el problema no está en colaborar, sino en no saber de qué estamos hablando

Por: Luis Enrique Osuna Sánchez

En el mundo jurídico tenemos una mala costumbre: nos entusiasmamos con conceptos nuevos antes de detenernos a pensar y revisar, con la paciencia que el derecho nos exige, qué significan en realidad. A veces pasa por moda. A veces por buena intención. A veces, solo porque el mismo derecho cae en esa tentación de traer conceptos que suenan atractivos antes de haberlos comprendido del todo. Eso pasa, con más frecuencia de la que convendría admitir, cuando hablamos de derecho colaborativo.

La expresión suena bien. Tiene fuerza. Sugiere una salida frente a una lógica de confrontación que lleva demasiado tiempo desgastando a las personas, a las instituciones y también a la propia abogacía. Remite a una forma distinta de entender el conflicto: menos obsesionada con derrotar y más interesada en construir. Por si fuera poco, reabre un espacio para un gremio de abogados que a veces percibe que, dentro del discurso de los MASC, su papel se reduce o se desdibuja sin razón justificada.

Hoy se habla de derecho colaborativo para referirse a muchas cosas al mismo tiempo. A veces se usa como si fuera un valor general del sistema jurídico. Otras, como si fuera una técnica de negociación. En ocasiones se presenta casi como sinónimo de mediación. En otras, como si ya se tratara de una nueva rama del derecho independiente. Y no falta quien lo utilice para describir cualquier interacción amable entre abogados y partes, como si bastara con bajar el tono del conflicto para afirmar que ya estamos frente a un modelo colaborativo. Ahí, me parece, empieza el verdadero problema.

Porque el avance no está en ponerle un nombre atractivo a cualquier práctica dialogada, sino en distinguir con seriedad los planos en los que opera una idea. Dicho frontalmente: no todo lo cooperativo es derecho colaborativo; no toda solución dialogada equivale a práctica colaborativa; y no todo discurso favorable al acuerdo puede presentarse, sin más, como una expresión técnica del collaborativelaw. Esa precisión no es un lujo académico. Es una cuestión conceptual y práctica importante. En la práctica cotidiana, cuando los conceptos se aflojan demasiado, también se aflojan las expectativas, las reglas y, al final, la confianza en el propio mecanismo.

Si uno revisa la literatura comparada con algo de calma, encuentra un dato importante: el Collaborative Law no nació como una consigna moral ni como una invitación a “llevarse mejor” en el conflicto. Nació, más bien, como una respuestaconcreta al agotamiento del modelo adversarial, sobre todo en el derecho de familia. Susan Daicoff lo explica con claridad al ubicar su surgimiento en un contexto de fuerte insatisfacción con el litigio familiar tradicional, percibido como costoso, desgastante, impredecible y emocionalmente destructivo. Fue ahí donde empezó a tomar forma una alternativa no litigiosa y no adversarial.

Sabemos que la figura de Stuart Webb está en el centro de esta historia, y no por casualidad. La doctrina coincide en que Webb, un abogado de Minnesota, literalmente se hartó de la práctica litigiosa en materia familiar y comenzó a explorar otra forma de ejercer la abogacía. No buscaba sólo un espacio para negociar más, sino su pretensión fue rediseñar el lugar que los abogados tienendentro del conflicto.

Y aquí conviene hacer una distinción que, en mi opinión, ayudará a ordenar casi toda la conversación. No es lo mismo hablar de un principio, que hablar de un proceso, que hablar de una disciplina.

En un primer plano sí podemos hablar de un “principio colaborativo”: una orientación que privilegia la cooperación, la buena fe, la transparencia, la escucha y la búsqueda compartida de soluciones, en vez de que todo quede reducido a posiciones rígidas, amenazas o estrategias litigiosas.

Además, existe un segundo plano, que ya no es axiológico sino procedimental. En sentido técnico, el “collaborative law” no es una actitud cordial ni un deseo aspiracional de arreglar las cosas afectuosamente. Es un proceso estructurado de resolución consensuada de controversias. La doctrina comparada lo presenta así: cada parte trabaja con su propio abogado colaborativo; se celebra un acuerdo de participación; se fijan reglas de transparencia, confidencialidad y negociación de buena fe; y el trabajo se desarrolla en reuniones conjuntas orientadas a construir una solución fuera del litigio. Lo anterior, aparece tanto en la doctrina como en los propios instrumentos de práctica: el proceso comienza jurídicamente cuando existe ese acuerdo formal, no antes.

Pero hay un tercer plano, más doctrinal y formativo, en el que algunos autores —sobre todo en el ámbito iberoamericano— han querido ubicar la expresión “derecho colaborativo” como un campo de estudio o incluso como una nueva orientación para la enseñanza del derecho. Lo anterior, sin lugar a dudas, tiene valor porque desplaza el foco desde la pura técnica adversarial hacia la preparación para el acuerdo. Ahora bien, aceptar ese uso en sentido pedagógico o cultural no significa renunciar a la precisión técnica del concepto. Una cosa es admitir una utilidad formativa del término y otra afirmar, sin reservas, que ya estamos frente a una rama autónoma del derecho plenamente consolidada bajo el nombre de derecho colaborativo. Ahí, a mi juicio, se adelantan más de lo conveniente.

Si acudimos a la literatura especializada, el collaborative law tiene rasgos mínimos que no pueden desaparecer sin que el concepto pierda consistencia: voluntariedad, acuerdo de participación, negociación basada en intereses y retiro de los abogados colaborativos si el proceso fracasa y el asunto se va a juicio (deben ser otros profesionales del derecho los que lleven ahí la defensa). Este último rasgo no es un detalle secundario. Cambia por completo la lógica de la representación. El abogado ya no negocia desde la lógica estratégica de preparar el juicio como horizonte inmediato, aunque desde luego debe seguir asesorando a su cliente con realismo jurídico sobre los riesgos y alcances del caso. Negocia sabiendo que, si no hay acuerdo y el asunto escala a juicio, su trabajo habrá terminado.

Y justamente por eso el abogado colaborativo merece su propia reflexión.

No es un mediador encubierto ni un abogado que renuncia a defender formalmente a su cliente. Sigue siendo su abogado, y sigue teniendo un deber de lealtad, de asesoría independiente, de valoración jurídica seria del caso y de protección real de los intereses de la persona a la que representa. La diferencia es que su trabajo ya no consiste en convertir cada desacuerdo en una posición de combate, sino en ayudar a su cliente a comprender el conflicto, ordenar sus prioridades, escuchar con más claridad lo que realmente está en juego y explorar salidas jurídicamente viables, estratégicamente prudentes, humanamente sostenibles y, cuando es posible, menos destructivas.

Eso exige formación específica, autocontrol, capacidad de escucha, manejo de información sensible, comprensión de dinámicas relacionales y una ética profesional muy particular. Saber cuándo no escalar el conflicto y cuándo ayudar al cliente a construir un acuerdo estable también es parte del buen ejercicio del derecho. De hecho, siempre he dicho que quizá es una de sus partes más difíciles.

Por eso me preocupa que llamemos “derecho colaborativo” a cualquier esfuerzo de arreglo amistoso. Reconozco que es bien intencionado, desde luego. Pero técnicamente genera confusión. En la realidad, una cosa es que dos abogados negocien con cortesía; otra, muy distinta, es que las partes entren en un verdadero proceso colaborativo con reglas propias, compromiso formal y una redefinición expresa del papel profesional de sus representantes.

Dos abogados pueden negociar civilizadamente un convenio, intercambiar información e incluso alcanzar un buen acuerdo, sin que por ello exista necesariamente una práctica colaborativa en sentido técnico. Mientras la conversación siga proyectándose bajo la sombra de un juicio convencional, seguimos en una lógica condicionada por el litigio posible, pero no estaríamos en terrenos del verdadero derecho colaborativo.

Algo parecido ocurre con la mediación. La mediación y la práctica colaborativa no son lo mismo, aunque puedan compartir ciertos puntos. La primera descansa estructuralmente en un tercero neutral que facilita la comunicación; la segunda gira alrededor de las partes y de sus abogados colaborativos, dentro de un proceso especialmente diseñado para resolver sin litigar y que, cuando hace falta, también puede incorporar a otros profesionales neutrales. Las partes no quedan sin asesoría jurídica; por el contrario, van acompañadas por abogados que sí pueden orientar jurídicamente a sus propios clientes, lo que marca una diferencia relevante frente al rol del mediador.

Ahora bien, reconocer la especificidad del modelo no obliga a idealizarlo. La literatura comparada menciona ventajas relevantes: mayor privacidad, más participación de las partes, mejor percepción de justicia procedimental, mayor control sobre el resultado y, en muchos casos, un ahorro relativo de tiempo y costos frente al litigio, aunque ello puede variar según la complejidad del asunto y los profesionales que intervengan. Bien llevado, el proceso puede además reducir la hostilidad que suele dejar el juicio, sobre todo cuando las personas deberán seguir relacionándose. Cuida la relación a largo plazo.

Por otro lado, no podemos dejar a un lado a las críticas: preocupaciones éticas, riesgos de mala fe, desigualdades entre las partes y objeciones en torno alcambiar obligatoriamente de abogados si es que no se alcanza acuerdo y se continua en un juicio. Justamente por eso se impulsaron marcos como el UniformCollaborative Law Act: para dar mayor claridad, uniformidad y seguridad al modelo. Lo anterior es importante porque la colaboración no puede convertirse en pretexto para debilitar derechos, invisibilizar desigualdades o romantizar procesos que, sin diseño serio, pueden fallar.

Siento, que en el plano latinoamericano, la expresión “derecho colaborativo” se ha ido expandiendo más allá de su sentido técnico original. Ya no se usa sólo para nombrar un procedimiento específico, sino para aludir a una transformación más amplia de la cultura jurídica: dejar atrás la lógica de confrontación permanente y formar abogados capaces de dialogar, construir y asumir responsabilidad compartida. Reitero, encuentro ahí algo muy valioso, y conviene reconocerlo. Lo discutible no es tal pretensión, sino el nombre y el alcance que a veces se le atribuyen, porque ahí puede comenzar la confusión.

En México, además, la discusión no debería quedarse en extrapolar conceptos del derecho comparado y repetirlas con entusiasmo. Si vamos a hablar de derecho colaborativo, conviene preguntarnos desde dónde lo estamos haciendo. ¿Nos referimos a un modelo técnico semejante al collaborative law anglosajón? ¿A un principio orientador de los mecanismos alternativos? ¿A una nueva forma de entender el papel del abogado? ¿O a una política más amplia de transformación cultural en la justicia? Son preguntas distintas. Y por ende, requieren respuestas distintas.

En este punto aparece una reflexión que vale la pena hacer: la LGMASC ya ofrece, por su propia naturaleza, un marco general para establecer bases, principios y competencias en la materia. Desde ahí puede verse una oportunidad razonable para fortalecer, con mayor técnica y claridad, la regulación de perspectivas colaborativas y de sus procesos, especialmente en lo relativo a estándares mínimos, etapas básicas, perfiles profesionales, deberes de información, reglas de participación y salvaguardas frente a asimetrías o malas prácticas. No hablo de sobreregular lo que necesita flexibilidad, sino de darle mejores contornos para cuidar la seguridad jurídica y la calidad profesional.

Dicho lo anterior, hay mucho que rescatar de esta conversación. El auge del lenguaje colaborativo deja claro que muchos operadores jurídicos ya perciben el agotamiento de una cultura basada exclusivamente en la confrontación. Durante demasiado tiempo, la abogacía fue entrenada para responder al conflicto con una secuencia conocida: identificar al adversario, fijar posiciones, endurecer la estrategia y preparar la defensa. Ese modelo sigue teniendo un espacio legítimo, pero no toda controversia necesita escalar hasta terminar en una sentencia. Y no todo buen abogado es el que gana más asuntos; a veces es el que sabe cuándo debe litigar y cuándo ayudar a construir una salida menos destructiva para su cliente.

Dicho lo anterior, y con temo a equivocarme, pensaría en una propuesta de claridad terminológica, bastante simple. Reservar la expresión práctica colaborativa o proceso colaborativo para el mecanismo técnico específico que surge del collaborative law comparado: acuerdo de participación, negociación estructurada, abogados colaborativos y retiro de abogados colaborativos en caso de juicio. Dejaría el principio colaborativo para refiramos a la orientación general que privilegia cooperación, transparencia, diálogo y construcción conjunta de soluciones. Y utilizaría el concepto derecho colaborativo en un sentido más amplio sólo si se aclara expresamente que se trata de una perspectiva doctrinal, pedagógica o cultural, y no de una rama autónoma del derecho ni de un sinónimo del proceso colaborativo en sentido técnico. Esa sola distinción, pienso, ayudaría a no prometer más de lo que realmente ofrece el modelo y a reducir buena parte de la confusión actual.

El problema nunca ha sido que los abogados no quieran colaborar. El problema aparece cuando usamos la colaboración como etiqueta para nombrar cualquier cosa que no suene abiertamente adversarial. Si de verdad queremos tomarnos en serio esta discusión, hay que distinguir entre valor, proceso y disciplina, y reconocer qué parte de este paradigma ya tiene ya estructura técnica suficiente y cuál sigue siendo, por ahora, una aspiración formativa o cultural. Especialmente, cuando vivimos en un mundo globalizado que exige cada día más estándarescomunes, aunque siempre con adaptación cuidadosa al contexto nacional.