Horizonte actual de la relación entre derechos humanos y empresas

Por Enrique Guadarrama López, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

En el tema empresas y derechos humanos hay que partir de una premisa: “no satanizar, pero no soslayar a las empresas”. Esto, ¿qué significa? que no todas las empresas incurren en violaciones a derechos humanos, pero que de hacerlo se les debe sancionar bajo esa perspectiva, con independencia de la vía penal, civil, administrativa o laboral que se genere, para las cuales hay instancias particulares de resolución. Ni todas las empresas son malas (enemigas de los derechos humanos), ni todas las empresas son buenas (no violan derechos humanos).

Todo se debe ver en su justa dimensión. Lo cierto, es que se requiere que todas las empresas sean respetuosas de los derechos humanos.

Con la aprobación, en junio de 2011, de los Principios Rectores de la ONU Sobre las empresas y Derechos Humanos, el tema se ha incorporado en la agenda nacional, regional e internacional de los derechos humanos. Documento que, a pesar de haber sido aprobado unánimemente por los Estados signantes, no tiene la calidad de instrumento vinculante.

Se le cataloga de soft law, por su falta de obligatoriedad y exigibilidad. Ante esa circunstancia, en diversos países se ha recurrido a la vía legislativa para establecer obligaciones legales a las empresas, particularmente a la debida diligencia empresarial en derechos humanos.

Existen diversos rubros que están en la fase de análisis académico, encaminado a explicar, proponer y dar contenido a una materia de reciente aparición, la cual de sí tiene mucha importancia en la práctica por el impacto que tiene, por una parte, en el desarrollo de la empresa; y por otro, en los derechos humanos.

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I. Reto jurídico

Hay que partir de una realidad: el tema derechos humanos-empresa enfrenta diversos retos, en un doble terreno:

• A) De carácter dogmático jurídico. En dos aspectos:

1.- La empresa como ente privado está obligada a respetar derechos humanos, lo cual, inicialmente, es una cuestión propia de entes públicos y una obligación de las autoridades y los servidores públicos de los tres órdenes de gobierno. Ahora, la empresa se torna en un sujeto obligado a respetar derechos humanos y, 2.- La competencia de las instituciones públicas de protección de los derechos humanos para conocer y resolver quejas en contra de empresas por violaciones a derechos humanos relacionadas o derivadas de actividades empresariales. Se relaciona con la calidad de la empresa de ser sujeto obligado a respetar derechos.

• B) De aplicación práctica. Lograr que los Principios Rectores de la ONU sobre las empresas y los Derechos Humanos, sin tener carácter de obligatoriedad, se materialicen en el funcionamiento cotidiano de las empresas.

En este punto, es importante una labor de convencimiento entre los empresarios de que no hay antagonismo entre cuatro variables: la actividad empresarial, la búsqueda de ganancias económicas, el alcanzar sostenibilidad como empresa y el respeto que debe haber a los derechos humanos del personal, de sus clientes, del entorno social y geográfico, del medio ambiente, así como del compromiso con el cambio climático.

II. Contenido de los principios rectores

De los Principios Rectores de la ONU se desprenden los cuatro apartados que deben cumplir las empresas para ser consideradas como respetuosas de los derechos humanos:

• A) Cumplimiento de la ley
• B) Compromiso corporativo de respetar derechos humanos
• C) Debida diligencia empresarial
• D) Contar con mecanismos de reclamación y de reparación

Para cada uno de los apartados se establecen requisitos y condiciones que toda empresa debe observar.

1. El cumplimiento de la ley se refiere a la observancia de las leyes relativas a los derechos humanos y de otras leyes o normatividad que establezcan disposiciones relacionadas con derechos humanos.
2. El compromiso corporativo se acredita con una declaración expresa de carácter política, por parte de los administradores o directivos de la empresa, que cumpla características específicas.
3. La debida diligencia empresarial comprende tres cuestiones relacionadas con el riesgo para los derechos humanos: de tipo preventivo, de mitigación o disminución y de reparación de daño.
4. Los mecanismos de reclamación y de reparación comprenden los establecidos por el Estado (jurisdiccionales y los no jurisdiccionales), así como los establecidos por las propias empresas.

Se desprende el principio general: “todas las empresas-todos los derechos humanos-todas las personas-todas las actividades empresariales”. Se agrega que la empresa se ubique en cualquier región del territorio nacional e implica lo siguiente:

1. Todas las empresas. La obligación comprende a todas, sin importar la actividad a la que se dediquen, el sector productivo al que pertenecen, su dimensión económica y la zona de influencia o presencia física del lugar en la que realizan sus actividades.
2. Todos los derechos. Comprende la totalidad del catálogo de derechos humanos, que se desprendan de los instrumentos internacionales o de las legislaciones nacionales, sean individuales, colectivos, sociales, de sectores poblacionales y de grupos en situación de vulnerabilidad.
3. Todas las personas. Incluye a todas las personas sin distingo ni restricción alguna en su calidad individual o como miembro de una familia, una comunidad o un grupo determinado, cualesquiera que sean sus preferencias en todos los sentidos o su identidad particular.
4. Todas las actividades empresariales. Comprende todas las fases de producción o suministro de un bien, un producto o la prestación de un servicio. Esto es, el suministro, fabricación, traslado, almacenaje, distribución, comercialización, marketing o publicidad. Desde que se adquiere la materia prima y se genera el bien o servicio hasta que llega a manos de los adquirentes (en lo individual o colectivo), sean consumidores finales o intermedios, sin importar una relación jurídica o extrajurídica de por medio, ni que intervengan una o más empresas.
5. La actividad empresarial de la empresa comprende la realizada en cualquier región o zona de todo el territorio nacional. Implica que se aplican las reglas ordinarias de jurisdicción y competencia judicial.

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III. Dos caras de la misma moneda

En el vínculo empresas-derechos humanos se identifican dos etapas:

1. Al interior de la empresa. Implica la toma de decisiones por parte de la sociedad mercantil (titular de la empresa), relacionadas con los derechos humanos, sin que haya de por medio un requerimiento de alguien ajeno a la sociedad.
2. Al exterior de la empresa. Implica la revisión a la sociedad mercantil, por parte de un tercero, para determinar el cumplimiento de los Principios Rectores de la ONU. Se establecen indicadores de medición (cualitativos y cuantitativos).

Desde que surgió el vínculo derechos humanos-empresas, el tema se ha analizado desde la óptica de los derechos humanos, lo cual es explicable por las obligaciones y deberes establecidos en los Principios Rectores de la ONU, para el Estado o las empresas.

Sin embargo, al invertir el orden del vínculo empresa-derechos humanos, emerge un enfoque diferente; se desarrolla desde la perspectiva de la empresa. En este esquema es necesario recurrir a las reglas del Derecho de sociedades mercantiles, a fin de establecer las condiciones prácticas al interior de la empresa para cumplir la asignatura del respeto y observancia de los derechos humanos.

Las empresas deben contar con el andamiaje corporativo específico para atender lo relativo a esa asignatura en sus actividades empresariales.

Significa que, antes de que la empresa sea objeto de aplicación de los derechos humanos, sean los derechos humanos objeto de aplicación por las empresas.

Lo que parece sencillo, en realidad arroja resultados diferentes. Se trata de que la empresa cuente con las condiciones corporativas, estatutarias y operativas para atender las exigencias relativas a derechos humanos. Se requiere aplicar reglas y principios empresariales previstas en las leyes mercantiles, que son del conocimiento común de las empresas y no les resulta ajeno.

De esa suerte, la empresa se prepara internamente, con su propio esquema organizacional, a fin de encarar cualquier proceso de revisión externa para verificar el cumplimiento de los Principios Rectores de la ONU. Bajo esta perspectiva hay una cuestión de prevención empresarial activa, más que de reacción pasiva. Las empresas se anticipan a la revisión externa. Las ventajas para la empresa son mayores y de resultados medibles.

IV. Vía legislativa

Ante la dificultad de sancionar al amparo de los Principios Rectores de la ONU a las empresas que violan derechos humanos, el camino legislativo parece la única vía posible, en particular, en países cuyo sistema jurídico se sustenta fundamentalmente en las normas legales. Países como Francia, Reino Unido, Noruega, Alemania, Países Bajos han aprobado leyes específicas.

En México, se requieren adecuaciones constitucionales y legales que establezcan las condiciones necesarias para materializar el principio general que se desprende de los Principios Rectores de la ONU (“todas las empresas, todos los derechos humanos, todas las personas y las actividades empresariales”), a fin de lograr que las empresas sean responsables de respetar los derechos humanos. Hay que trabajar en esa ruta.