Repensando el combate a la corrupción

Por Susana Mercado Alvarado

En 1982 surgió la Secretaría de la Contraloría General de la Federación con el objetivo de integrar en ella facultades de control y evaluación general de la gestión y administración pública en México. Para el año 2003, cambiando su denominación a Secretaría de la Función Pública se amplió su marco de actuación en materia de fiscalización, administración, finanzas, control interno, responsabilidades administrativas y contrataciones públicas.

Este modelo fue pensado principalmente con un enfoque correctivo, equiparable en alguna medida a un gran órgano interno de control que vigilaría a toda la administración pública. Enfoque que continua vigente en la actualidad y fue objeto de algunos cambios estructurales con motivo de la reforma de 2015, pero siempre desde lo correctivo.

Independientemente de que con el pasar de los años observamos obstáculos que impidieron la consolidación del Sistema Nacional Anticorrupción y hasta hoy la completa integración de la Tercera Sección del Tribunal Federal de Justicia Administrativa -que conoce los actos de corrupción más graves-, así como la plena implementación del paquete de reformas complementarias de 2015 y 2017 en materia de responsabilidades administrativas, la realidad es que hoy contamos con elementos que vale la pena analizar desde la experiencia, para replantearnos piezas clave en el combate a la corrupción en nuestro país.

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Los actos de corrupción por su propia naturaleza son difíciles de medir y resulta por lo tanto complejo determinar con absoluta certeza sus causas y consecuencias para plantear mecanismos y políticas de prevención y corrección cien por ciento efectivas. No obstante, a pesar de esta complicación de la propia experiencia que hemos acumulado en los últimos años retomamos algunos elementos de análisis que nos permiten ofrecer propuestas a considerar para obtener resultados que cambien la percepción ciudadana sobre el servicio público y el combate a la corrupción.

Analizar el modelo de Agencia Anticorrupción en México:

Existen desde un ejercicio comparado con otros países diferentes modelos de agencias anticorrupción que se conciben como las entidades que tienen como función principal coordinar el combate y la prevención de la corrupción, entiéndase políticas públicas, investigación de actos indebidos, análisis de indicadores de desempeño y sensibilización hacia los servidores públicos sobre la importancia del combate a la corrupción.

Según el modelo que se adopte se define la naturaleza de la entidad, si será pública o privada, esto determina su dependencia jerárquicamente hablando. Igual, se delimita un ámbito de actuación si va a conocer de actos de corrupción del sector público o también del sector privado o una combinación de ambos.

También, se debe determinar el tipo de instancia, si será un órgano colegiado o no y cuántos son los integrantes en su caso y de la mano con esto se define un esquema para obtener nombramientos dentro de la entidad para ser nombrado titular o integrantes, de forma que puede ser nombrado por el ejecutivo, legislativo o una elección directa de otro tipo, aspectos que reflejan en alguna medida el grado de autonomía de la entidad. Y finalmente, se debe delimitar qué clase de conductas son sancionables en cada modelo.

Valdría la pena que frente al modelo actual, analicemos con rigor estos elementos para crear un traje a la medida de nuestras necesidades.

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Cambiar de enfoque y delimitar con claridad conceptos clave

Creemos que se debe igualmente valorar cambiar el enfoque primario del modelo actual de forma que se trate más de un enfoque preventivo, de detección de la corrupción para prevenirla, pensado desde la rendición de cuentas, la participación ciudadana y la transparencia.

Lo anterior, atendiendo a las Convenciones de la Organización de las Naciones Unidas Contra la Corrupción y la Interamericana Contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos, de las que México es parte y en las que se hace énfasis precisamente en la necesidad de implementar medidas preventivas y de fortalecer mecanismos ya existentes para prevenir y detectar en tiempo.

Por otro lado, respecto al mecanismo vigente, los actos de corrupción de los servidores públicos pueden ser sancionables tanto desde el derecho administrativo sancionador, en materia de responsabilidades administrativas, como desde el ámbito penal, como delitos, por lo que se debe distinguir con absoluta claridad conceptos clave que afectan a todo el sistema, tales como la culpa, el dolo, la responsabilidad y la negligencia.

Esto es así, dado que la Ley General de Responsabilidades Administrativas menciona indistintamente sin mucha precisión en diferentes artículos la responsabilidad, el dolo, la negligencia y culpa de los servidores públicos en la realización de conductas sancionables, que pueden ser o no a su vez, actos de corrupción. Y esto es importante ubicarlo con un aspecto problemático porque una cosa es el simple incumplimiento de una norma, y otra muy distinta, una actuación ilícita que si lleva consigo un elemento de intencionalidad subjetivo.

La constitución con la reforma de 2015 se limitó a referirse a la responsabilidad de los servidores públicos, desde lo administrativo no se refirió a culpabilidad como la conocemos desde el ámbito penal como un elemento intrínseco de la materia. Si bien, muchos de los principios del derecho penal son aplicables al derecho administrativo sancionador, la falta de delimitación de estos conceptos a nivel de la legislación secundaria, genera complicaciones innecesarias para las autoridades investigadoras, substanciadores y resolutoras de las denuncias por actos de corrupción en cualquiera de las vías.

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A manera de conclusión

Es como cuando uno escucha que alguien hizo una denuncia penal cuando el fondo es un caso civil, por ejemplo, cuando hay un deudor que debe dinero y se denuncia fraude en el ministerio público para presionarlo a pagar. En casos así, cuando se acude a un mecanismo, que está previsto para otra cosa, se desnaturaliza la función pública y se pierde valioso tiempo y recursos humanos y materiales, cuando se sabe que no es la vía correcta, y aun así, activamos el mecanismo desgastando a las instituciones.

Un efecto similar es el que genera la falta de delimitación clara en estos conceptos ya en el momento de investigación y sanción de los actos de corrupción, pues es un hecho notorio que perfectamente puede existir en nuestro sistema jurídico responsabilidad sin culpa.

Esto ayudará también a comprender con claridad las diferencias entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal dado que ambos son expresión del derecho punitivo del estado y prevén sanciones de los actos de corrupción y facilitará las actuaciones de la Secretaría de la Función Pública, los Órganos Internos de Control, la Auditoría Superior de la Federación, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa y la Fiscalía Anticorrupción.

Finalmente, no podemos dejar de reconocer que existen avances varios en la implementación de mecanismos y políticas de combate a la corrupción como el sistema de presentación de declaraciones patrimoniales de los servidores públicos que ayuda a monitorear posibles enriquecimientos ilícitos, o el caso del sistema de actas entrega-recepción que constituye una forma de rendición de cuentas que permite saber cómo deja un servidor público el espacio que ocupó durante el desempeño del cargo.

Así también, que hay otros aspectos del tema que no se abordaron aquí, como todo lo relacionado con compras y adquisiciones públicas.

Esto es así porque lo que pretendemos con este análisis es sencillamente iniciar una conversación con motivo del cambio de gobierno para hablar de lo bueno y de lo malo, de lo que funcionó y de lo que no.

Para buscar construir un modelo de combate a la corrupción a partir de experiencias propias y comparadas, que sea perfectible y que se adecúe a las necesidades de México.