Owen Fiss: el derecho como una promesa democrática | ENTREVISTA
Por: Ibrain Hernández
Ilustración: Dante Escobar
CHARLAR CON UN MAESTRO DE LA JURISPRUDENCIA SIEMPRE ES ENRIQUECEDOR, TAL COMO RESULTA ESTA PLÁTICA EN LA QUE EL PROTAGONISTA SUBRAYA ASPECTOS IMPORTANTES DEL DERECHO Y LA ACADEMIA
Conversar con Owen Fiss significa dialogar con uno de los constitucionalistas más importantes de las últimas décadas. Además de ser profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, su obra ha marcado profundamente el estudio de la igualdad, el papel de los tribunales y la relación entre derecho y democracia, tanto en Estados Unidos como en América Latina.
En esta conversación, reflexionamos sobre su libro Pilares de la justicia, donde reconstruye la historia de 13 abogados que, en el contexto del movimiento por los derechos civiles y decisiones como Brown v. Board of Education, utilizaron el derecho para transformar instituciones profundamente injustas. Esta charla también aborda una pregunta central para nuestro tiempo: qué significa defender el derecho y la democracia en un momento de profundas tensiones políticas.
Usted escribió Pilares de la justicia, un libro sobre abogados a los que admira y que transformaron el derecho en un periodo crucial de la historia. Me gustaría preguntarle, para que nuestra audiencia lo entienda, ¿por qué es importante hablar hoy de ese periodo y qué tienen en común estos 13 abogados?
Actualmente, encuentro dos puntos de relevancia. Primero, constantemente pienso en quienes hoy son estudiantes de Derecho y están ingresando a la profesión. Quiero ofrecerles modelos de lo que podrían llegar a ser y de lo que eso implica en términos de desafíos y aspiraciones. Creo que toda persona que entra al mundo del Derecho necesita héroes que la guíen. Intenté trazar retratos de personas que marcaron una diferencia en su tiempo y que vivieron una vida noble en el Derecho.
En segundo lugar, Estados Unidos atraviesa hoy un desafío democrático. Tenemos un presidente, pero la democracia no se protege sola. En mi opinión, está usando los poderes de su cargo para menospreciar los valores democráticos y también los valores de igualdad que fueron centrales en nuestro sistema jurídico durante los años sesenta. Además, desafía la concepción misma del Derecho. Para Donald Trump, el Derecho es sólo un instrumento de poder: no lo limita, no tiene integridad interna; sirve para premiar amigos y castigar enemigos. Creo que debemos defender una concepción del Derecho con integridad propia y una forma de hacerlo es leer las historias de quienes creían en el Derecho como una promesa democrática.
Uno de los protagonistas de este libro es el ministro de la Corte Suprema, Thurgood Marshall. ¿Cómo influyó Marshall en su perspectiva sobre el Derecho y la justicia?
Creo que tuvo una influencia profunda en mí. No fue la única, pero sí una influencia muy profunda. Fui secretario de Thurgood Marshall cuando era juez federal y también del ministro William Brennan en la Corte Suprema. Recuerdo que un día, cuando trabajaba para una tercera persona que aparece en el libro, John Doar, en el Departamento de Justicia, él me dijo: “Es notable que tengas dos padres jurídicos”.
Thurgood Marshall siempre fue un héroe para mí. Escuché muchas de sus historias; ser su secretario implicaba, en buena medida, escucharlo, contar historias. A veces tenía que cerrar la puerta de mi oficina para poder trabajar, porque le gustaba contarme historias de su época como abogado en el sur. Todo eso tuvo un impacto muy profundo en lo que pienso sobre el Derecho y para qué debe servir.
Después de graduarme, fui su secretario, luego el de Brennan y después empecé a ejercer Derecho en materia de Derechos Civiles, esta vez en el Departamento de Justicia. Siempre fue un modelo que quise seguir.
Hablemos de su ensayo de 1976, Groups and the Equal Protection Clause, porque creo que cambió por completo la forma de entender la igualdad y la no discriminación en el derecho constitucional, no sólo en Estados Unidos, sino también en América Latina, a través del trabajo del profesor Saba y de otros autores que tradujeron ese texto.
Me gustaría preguntarle qué lo inspiró a escribir ese ensayo. En cierto sentido, es una denuncia de una situación social incrustada en las instituciones y procedimientos jurídicos.
La causa inmediata fue una conferencia que se celebraría en Princeton, en el Instituto de Estudios Avanzados. Era una conferencia sobre igualdad, y recibí una invitación del director.
La conferencia era pequeña, tal vez una docena de personas y se nos pidió escribir un artículo. Antes de esa conferencia, yo ya había desarrollado una relación con Thurgood Marshall y con el ministro Brennan. También pasé dos años trabajando en la División de Derechos Civiles del Departamento de Justicia, lo que me llevó principalmente al sur de Estados Unidos. Luego comencé a enseñar en la Universidad de Chicago en 1968, donde impartía la clase de Derechos Civiles.
Durante ese periodo, trabajé dentro del paradigma dominante: la idea de que el Derecho debía proteger contra la discriminación. Escribí artículos largos sobre derecho al voto y sobre discriminación laboral. Sin embargo, hacia finales de los años sesenta y principios de los setenta, empecé a notar fenómenos jurídicos que no encajaban bien en ese paradigma.
Uno de ellos eran los llamados criterios “facialmente neutrales”: reglas que se aplicaban igual a todos, pero que en los hechos perjudicaban sistemáticamente a las personas afroamericanas. Otro problema era la doctrina de la acción estatal, como en el caso del Moose Lodge, en que la Corte Suprema sostuvo que no había discriminación por parte del Estado aunque un club privado, con licencia del Estado, excluyera a personas afroamericanas. Un tercer problema era la acción afirmativa, especialmente en el sur, donde los tribunales enfrentan la ausencia total de personas afroamericanas en ciertos sectores laborales.
Todos estos problemas me llevaron a formular lo que llamé el principio de desventaja grupal, hoy conocido como el principio de anti subordinación. La preocupación central no era sólo prohibir la discriminación, sino evitar que el Derecho perpetuara o agravara la subordinación de las personas afroamericanas en la sociedad estadounidense.
La abogacía suele estar más interesada en los estándares sustantivos de protección que en los procesales. ¿Por qué los procedimientos son relevantes para los derechos humanos bajo la Constitución? ¿Por qué importan los procedimientos en términos de derechos humanos y derecho constitucional?
Siempre me resultó educativo observar a los jueces enfrentarse a los problemas que aquejan a la sociedad. No sólo me interesaban los resultados, sino las luchas de los jueces. Me interesaban las luchas de Thurgood Marshall, las de Brennan y también las de muchos jueces federales del sur de Estados Unidos.
Pienso en jueces como Frank Johnson, John Minor Wisdom, Albert Tuttle, John Brown. Tal vez sus nombres no les resulten familiares, pero eran hombres decentes, no ideológicamente alineados con la izquierda, que enfrentan el racismo institucionalizado de las leyes Jim Crow. Quise entender cómo reaccionan ante esos problemas y cómo intentaban remediarlos.
Como académico, cuando volví a estudiar su trabajo a distancia, tuve que tomar muy en serio su oficio y éste incluye el procedimiento. No se puede entender lo que sucede en los tribunales sin comprender los procesos y las reglas que estructuran la decisión judicial.
Durante muchos años, en la Universidad de Yale, enseñé el curso de primer año sobre procedimiento. No lo hacía para que los estudiantes aprendieran a manipular reglas técnicas, sino para que entendieran cómo, a través del procedimiento, se puede —o no— impartir justicia. Para mí, el procedimiento es una vía de acceso a las grandes preguntas sobre justicia.
Al inicio de esta conversación hablamos del contexto actual en Estados Unidos, particularmente en relación con Donald Trump y la Suprema Corte. Usted ha sostenido que los tribunales no deben verse como mecanismos para equilibrar el poder del presidente o del Congreso, sino como instituciones encargadas de interpretar la Constitución.
Esa idea funciona bien en contextos democráticos estables, pero ¿cree que también es aplicable en escenarios populistas? En otras palabras, ¿los tribunales deben limitarse a interpretar la Constitución o también deben defenderla?
Creo que los tribunales deben defender la Constitución, pero la Constitución también protege la democracia. La democracia no es sólo un ideal abstracto; está garantizada constitucionalmente.
La Constitución distribuye las responsabilidades entre instituciones democráticamente electas. Trump fue electo, el Congreso también y lo mismo ocurre con los gobernadores. El problema es que Trump ha invadido las prerrogativas democráticas de otras instituciones.
Un ejemplo claro es su política arancelaria. En Estados Unidos, los aranceles son competencia del Congreso. Su usurpación de ese poder —ya sea frente a México, Canadá u otros países— constituye una amenaza a la democracia tal como está diseñada constitucionalmente.
Otro ejemplo es la destrucción de las condiciones previas de la democracia, como la libertad de expresión y la libertad política. Cuando utiliza el poder penal para perseguir a críticos, o cuando ataca a universidades privadas para debilitar la libertad académica, está erosionando los espacios de reflexión crítica que sostienen una democracia viva.
Sí, los tribunales deben interpretar la Constitución, pero esa interpretación implica también poner límites al poder y defender las condiciones democráticas que la Constitución protege.
Usted ha enseñado durante casi 50 años, ha trabajado con estudiantes en contextos difíciles: los años sesenta, las dictaduras latinoamericanas, la guerra contra el terrorismo. Después de todo ese tiempo, ¿qué significa para usted enseñar? ¿Cómo ha logrado mantener la esperanza y motivar a los estudiantes para que sigan creyendo en el Derecho constitucional y en la democracia?
No siempre es fácil. Hay periodos más difíciles que otros. Yo creo en la virtud del Derecho, no sólo en el derecho positivo de un momento determinado. Hay una nobleza en el Derecho que me atrae y que sostiene mi esperanza.
Esa nobleza proviene, primero, del papel del argumento racional: los jueces deben justificar sus decisiones con razones. Segundo, de la transparencia: las decisiones y los argumentos son públicos. Tercero, del compromiso con los hechos: los tribunales tienen la obligación de examinar cuidadosamente la realidad antes de ejercer el poder. Y cuarto, de la aspiración a la imparcialidad: la capacidad de situarse por encima de las partes y de la política.
Sé que estas virtudes no siempre bastan y que pueden producir decisiones injustas, pero cuando me pregunto qué institución puede ayudarnos a salir de los momentos oscuros, vuelvo a los tribunales. No porque siempre estén en lo correcto, sino porque, entre las instituciones que tenemos, son nuestra mejor esperanza.
En este contexto global —Estados Unidos, América Latina, el mundo—, ¿cree que debemos pensar en nuevas instituciones constitucionales o aún podemos confiar en los fundamentos que ya existen?
Yo no llamaría a confiar, sino a exigir. No creo que hoy la Corte Suprema de Estados Unidos esté impartiendo justicia, pero tampoco conozco otra institución lista para reemplazarla.
La tarea de la abogacía es exigir justicia, criticar con fuerza cuando no se imparte y explicar por qué ciertas decisiones no son justas. Buscar instituciones utópicas es ilusorio. La responsabilidad real es exigir que las existentes hagan lo que deben hacer.
Profesor, usted ha dicho que tiene una visión idealista, incluso romántica del Derecho. ¿Por qué cree que esta visión idealista debe perdurar, a pesar de lo que vivimos hoy?
La decisión Brown v. Board of Education de 1954 y lo que siguió en los años sesenta fue un momento extraordinario: una revolución a través del Derecho. Por mal que estén las cosas hoy, el mundo es mejor gracias a ese momento. Si uno ha visto un milagro, cree en los milagros. Si la justicia fue posible, entonces ¿por qué no hoy?
“Pilares de la justicia: La profesión jurídica y la tradición liberal”
- Libro de ensayo y crítica publicado en 2024 con 302 páginas.
- Análisis de la tradición liberal en el Derecho mediante 13 juristas.
- A los protagonistas los une un compromiso con Brown v. Board of Education.
- Explora el propósito que encierra una vida alrededor del Derecho.
“Creo que los tribunales deben defender la Constitución, pero la Constitución también protege la democracia”
Owen M. Fiss
Profesor emérito y profesor titular en la Universidad de Yale.
Formación en Dartmouth, Oxford y Harvard.
Autor de numerosos artículos y libros.
Acreedor de numerosos reconocimientos.
“Para Donald Trump, el Derecho es sólo un instrumento de poder: no lo limita, no tiene integridad interna; sirve para premiar amigos y castigar enemigos”
